SAS : Cumuler contrat de travail et mandat social c’est possible

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L’avantage est certain, le salarié est couvert par l’assurance chômage, alors que le mandataire, en cas de faillite de l’entreprise, ne dispose d’aucun back up, si ce n’est une assurance privée qu’il aurait contractée. Le code du travail exige la qualité de travailleur pour être affilié à l’assurance chômage. Cette qualité doit bien évidemment être prouvée par celui qui s’en prévaut.

En matière de SAS, la loi ne régule pas les conditions de cumul, mais la jurisprudence est intervenue pour faire émerger trois principes. Le cumul est valable s’il existe :

• Des fonctions distinctes
• Un lien de subordination juridique au titre du contrat de travail
• Une rémunération distincte

En tout état de cause, la conclusion du contrat de travail ne doit pas avoir eu pour objectif de frauder la loi, en faisant obstacle au principe de libre révocabilité des mandataires sociaux (par exemple, en insérant une clause dans le contrat de travail qui entraînerait des conséquences à ce point dommageables pour l’entreprise qu’il ne saurait être rompu).

L’emploi au titre du contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif distinct, c’est à dire, à des fonctions spécifiques, techniques. Bien qu’il s’agisse d’une question de fait et ainsi par principe impossible à définir avec certitude, on peut considérer que la fonction technique correspond à la réalisation de l’objet social. Par exemple, pour un plombier exerçant sous la forme d’une SAS, l’objet social serait la réalisation de travaux de plomberie, le mandat social pourrait alors porter sur la direction comptable et financière de l’entreprise tandis que le contrat de travail viserait la réalisation de travaux de plomberie. Cette présentation schématique semble simple, mais il est des cas plus complexes, en particulier dans des activités de service (marketing, finance, etc.). Si de telles circonstances se présentent, il apparaît nécessaire d’être en mesure de définir très précisément les fonctions assumées au titre du contrat de travail, et celles au titre du mandat social. Le contrat de travail devrait prévoir une fiche de poste précise, et les statuts indiquer dans le détail les fonctions du mandataire social.

Le lien de subordination est défini comme le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction. Il peut se manifester par des instructions précises, ou le fait qu’au titre de son activité salarié, l’intéressé soit tenu de rendre compte de son activité technique, ou que ses horaires fassent l’objet d’un contrôle. Certains éléments sont incompatibles avec le lien de subordination notamment lorsqu’il est prévu dans les statuts que l’intéressé dispose des pouvoirs les plus étendus. De facto, il n’est soumis à aucun contrôle, et peut exercer son activité technique en toute indépendance. A l’opposée, une clause des statuts prévoyant que le président ne peut obtenir un emploi salarié au sein de la société que sur autorisation préalable donnée par une décision collective des actionnaires constitue un indice caractérisant le lien de subordination.

L’existence d’une double rémunération constitue un indice de la réalité du contrat de travail mais doit être appréciée en fonction des autres éléments. En d’autres termes, la double rémunération peut permettre de corréler l’existence de fonctions distinctes, et d’une subordination juridique. En définitive, lors de la rédaction des statuts, il sera nécessaire de ne pas donner les pleins pouvoirs à l’intéressé, afin de le soumettre à un contrôle, mais également de préciser dans le détail, les fonctions qu’il exercera dans le cadre de son contrat de travail et celui du mandat social. Il faudra pareillement veiller à tracer le contrôle opéré par l’entreprise, comme par exemple, un entretien fixant des objectifs, ou encore, un entretien pour discuter du temps de travail et de la gestion de la vie privée et familiale.