LYON | MARCY L'ÉTOILE
04 82 53 72 00
contact@carre-rg.fr

Discrimination à l’embauche : l’essentiel

[one_half]
[one_third]



[/one_third]
[two_third_last]

[/two_third_last]
[clear]
[one_third]
Sofiane Coly

[/one_third]
[two_third_last]

Un article de Sofiane Coly
[/two_third_last]
[clear]
[/one_half]
[one_half_last]

Liens utiles

[custom_list style=”list-11″]

[/custom_list]

[/one_half_last]


La discrimination est devenue un élément phare de l’ordre juridique français. Et pourtant, nous n’avons rien inventé ! Nos amis anglo-saxons ont été les premiers à s’accaparer de cette problématique. Qu’est-ce que la discrimination à l’embauche ? Comment prouver la discrimination à l’embauche ? Quelle différence selon le droit du travail et le code Pénal ? Faisons le point.

Discrimination homme/femme … mais pas que.

Dans un système qui prône le mérite, la réussite, il est logiquement insupportable que des éléments non objectifs rentrent en considération, et mettent en position de pouvoir, de décision, des personnes qui ne devraient pas être à leur place actuelle dans la mesure où d’autres, plus compétentes, ont été évincées pour des motifs subjectifs, discriminants.

Quoi de plus parlant que la désormais célèbre série télévisée « Suits ». Plusieurs épisodes sont consacrés à une affaire de discrimination (Folsom Food pour les connaisseurs). Les avocats cherchent alors à compromettre la société accusée de discrimination, en démontrant notamment par le biais de statistiques, que les femmes ne sont pas promues alors qu’elles disposent des compétences requises.

C’est effectivement l’un des aspects de la discrimination, mais elle est en réalité beaucoup plus riche que la seule discrimination homme-femme.

[message type=”simple” bg_color=”#EEEEEE” color=”#333333″]Définition

Une discrimination, c’est une différence de traitement fondée sur des éléments subjectifs spécifiquement visés par la loi (sexe, situation de famille, apparence physique, patronyme, lieu de résidence, état de santé, etc.).

Ainsi par exemple, constitue une discrimination à l’embauche le fait de refuser d’embaucher une personne de couleur, ou provenant d’un quartier difficile.

Toute la complexité de la discrimination à l’embauche réside dans sa démonstration.

[/message]

Discrimination à l’embauche : la discrimination admise

Une certaine forme de discrimination est d’ailleurs admise dans notre société.
Chacun s’attend en effet à être servi par des japonais dans un restaurant japonais. De la même manière, tout employeur s’attend à être reçu par son avocat ou son banquier habillé en costard cravate.

Et pourtant, l’origine ou l’habit ne font pas la compétence. Un européen peut très bien cuisiner japonais, et un avocat peut également s’habiller en short tout en étant parfaitement performant dans son domaine.

Notre société pratique ainsi constamment une sorte de Discrimination à l’embauche, de différenciation qui n’est pas justifiée (sous-entendue, objectivement), si ce n’est par les codes sociaux. Ces différenciations ne sont pas pour autant sanctionnées, et voire même sanctionnables (si vous me permettez ce néologisme).

Objectif des lois anti-Discrimination à l’embauche

Ainsi, ce que vise et doit viser la discrimination, ce n’est pas tellement d’éradiquer les codes sociaux qui semblent faire sens pour tous, mais plutôt d’assurer une véritable égalité des chances, et de promouvoir la méritocratie.

Si une personne est objectivement meilleure qu’une autre, son apparence, son origine, ou toute autre élément considéré par la loi comme discriminatoire, ne doit pas entrer en considération lors de la sélection.

Discrimination à l’embauche : les sanctions

En droit pénal, la Discrimination à l’embauche constitue un délit : elle est punie de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros maximum.

En droit du travail, la Discrimination à l’embauche se répare par l’allocation de dommages et intérêts qui selon les circonstances, peuvent s’avérer d’un montant très élevé.

Preuve de la discrimination : généralités

La preuve de la discrimination est bien évidemment toujours complexe à apporter.

Certaines associations se sont spécialisées dans la « provocation de la preuve » ou opérations dites de « testing ». L’idée est très simple : deux curriculum-vitae d’un contenu équivalent sont envoyés à une société, les seuls éléments qui changent sont ceux qui permettent une différenciation non objective tels que le sexe, les origines, le lieu de résidence etc. En fonction de la sélection effectuée par l’employeur, un doute pourra s’installer quant à l’objectivité de son choix. S’il refuse systématiquement les candidats venant d’un même quartier, alors qu’ils ont les mêmes compétences, cela signifie nécessairement qu’il opère une discrimination.

L’employeur devra alors s’expliquer sur ses choix.

Ce que dit le Droit pénal en matière de preuve …

En droit pénal, la preuve appartient à la partie civile, et au ministère public. Un grand principe pénaliste veut que la partie défenderesse soit présumée innocente jusqu’à ce que le juge, convaincu du contraire sur le fondement de preuves tangibles, décide de sa culpabilité. Dans ce cadre, le travail de preuve doit toujours être fourni par ceux qui poursuivent.

Toutes les infractions ont une définition bien déterminée. Si les éléments de preuve, appelés éléments matériels, ne permettent pas de qualifier l’infraction, et ne répondent ainsi pas à la définition de l’infraction, la personne poursuivie sera relaxée.

Pour ne prendre qu’un exemple (le plus connu) : le vol. Il se définit comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui.

[message type=”simple” bg_color=”#EEEEEE” color=”#333333″]

Question

Ne pas régler son repas dans un restaurant est-il constitutif d’un vol ?

Réponse

Non, dans la mesure où il n’y a aucune soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. Le repas ayant été servi volontairement et sans contrainte par le restaurateur, il n’y a pas eu soustraction frauduleuse. Telle ne serait pas le cas si la personne venait se servir dans la cuisine du restaurant, et repartait avec une boisson par exemple.

C’est la raison pour laquelle un délit spécifique a été créé : la filouterie. La filouterie est le fait par une personne qui sait être dans l’impossibilité absolue de payer ou qui est déterminée à ne pas payer : de se faire servir des boissons ou des aliments dans un établissement vendant des boissons ou des aliments ; de se faire servir des carburants ou lubrifiants dont elle fait remplir tout ou partie des réservoirs d’un véhicule par des professionnels de la distribution etc.

[/message]

En conséquence, une personne poursuivie peut très bien se contenter de critiquer les éléments de preuve, et n’apporter elle aucune preuve contraire. C’est un peu ce qui s’est produit dans l’affaire « Strauss Kahn ». Les avocats se sont « contentés » de démolir les preuves, en démontrant que les éléments apportés ne permettaient pas de qualifier l’infraction en cause.

Et le Droit du travail ?

En droit du travail, les choses sont différentes. Le candidat à l’embauche, ou le salarié discriminé, peut se contenter d’apporter des éléments de faits précis et concordants laissant présumer l’existence d’une Discrimination à l’embauche.

Au vu de ces éléments, l’employeur doit alors démontrer que la décision qu’il a prise (notamment le refus d’embaucher), repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l’occurrence, il s’agira des compétences, ou d’une question de parcours professionnel.

Fort de l’ensemble de ces éléments, le juge devra alors se forger une conviction.

Principe qui peut paraître surprenant, la Discrimination à l’embauche ne suppose pas en elle-même qu’une comparaison avec d’autres soit effectuée. Il s’agit là d’une démarcation nette avec la règle « à travail égal, salaire égal ». L’égalité de traitement suppose en effet nécessairement une comparaison, par le biais de la technique dite du panel (Des salariés à compétence égale sont sélectionnés, et comparés à celui ou celle qui considère avoir été inégalement traité. Il sera alors aisé de démontrer si l’égalité d’avancement a été respectée. En cas de traitement inégal, l’employeur devra s’expliquer, au regard d’éléments objectifs tels que les performances du salarié, son investissement dans l’entreprise etc.).

Si la discrimination à l’embauche suppose pas une comparaison, c’est parce qu’en elle-même, dans sa définition, il n’est pas fait référence à autrui, mais bien à la personne discriminée. Elle n’a pas été embauché, ou n’a pas bénéficié d’un avancement (ou tout autre décision de l’employeur) parce qu’elle est d’origine musulmane, qu’elle a un engagement syndical, ou tout autre élément considéré comme discriminant.

Conclusion

La Discrimination à l’embauche est multi facette, tant dans sa définition que dans sa preuve ou dans les sanctions envisagées. Les dossiers de discrimination supposent un certain recul, et une analyse dans le détail des éléments. Il convient notamment de peser chacun des éléments en considération pour trouver la faille.

 

3 Responses

  1. […] Discrimination à l’embauche : l’essentiel Vous allez franchir le pas de votre première embauche. L’entreprise est en développement et c’est une grande satisfaction. Les choses sérieuses commencent avec l’embauche d’un premier salarié. Vous avez un énorme travail de mise en place afin d’être en règle. Carré RG fait le point. […]

  2. […] Discrimination à l’embauche : l’essentiel […]

  3. […] Discrimination à l’embauche : l’essentiel Le télétravail est un outil RH permettant au salarié de fournir sa prestation de travail à partir de son domicile. Bien évidemment, l’entreprise doit respecter certaines règles pour mettre en place le télétravail, au premier rang desquelles se situe la nécessité de requérir l’accord du salarié. Cet accord doit être scellé dans le cadre d’un avenant au contrat de travail organisant les modalités de mise en œuvre du télétravail. Sofiane Coly, avocat en droit du travail à Lyon, nous renseigne sur les 5 points essentiels devant être prévus dans l’accord. […]

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

*

0 Partages
Tweetez
Partagez
Partagez